En molts casos la separació de fet és un pas anterior a la separació legal o fins i tot el divorci. En la pràctica, es tracta de situacions jurídiques diferents, per la qual cosa han de puntualitzar les seves diferències:

I. La separació implica la finalització de la vida en parella, encara que s’ha de pactar la custòdia i cura dels fills i altres aspectes concernents a la vida en comú. El divorci, en canvi, implica la dissolució del vincle i l’extinció del matrimoni.

II. La separació pot revertir-se mitjançant la reconciliació, en canvi, el divorci és irreversible. De totes maneres, un matrimoni divorciat pot reconstituir el vincle mitjançant un segon matrimoni, però s’han de complir uns certs passos davant la Justícia.

III. Les persones divorciades poden tornar a contreure matrimoni amb unes altres. Les persones separades no ho poden fer perquè continuen legalment casats.

IV. La separació pot formalitzar-se de fet o davant notari o per resolució judicial. En canvi, el divorci sempre ha de ser davant notari o la justícia, puix no existeix el divorci de fet.

El divorci exprés és el procés més ràpid i econòmic per a trencar el vincle matrimonial, sense intermediació judicial. No obstant això, és necessari que concorrin alguns requisits:

– Divorciar-se de mutu acord: Els cònjuges hauran de manifestar davant notari la voluntat de divorciar-se, al mateix temps que aporten el conveni regulador.

– Aportar un conveni regulador: El conveni regulador és el document en el qual es determinen els efectes del divorci. Ha de regular:

· En cas d’existir fills majors d’edat o emancipats però no independents, les mesures relacionades amb la seva custòdia, visites i comunicacions.

· Els efectes sobre el patrimoni comú, incloent-hi l’atribució del domicili i l’aixovar familiar i el sosteniment de les càrregues. En el seu cas, haurà de disposar el corresponent sobre la liquidació del règim econòmic matrimonial.

· També pot establir les pensions compensatòries (a favor del cònjuge) o d’aliments (a favor dels fills). En un cas i l’altre s’hauria de detallar el seu règim d’actualització, modificació i extinció per a estalviar problemes futurs.

– No tenir fills menors d’edat o amb la capacitat modificada: Si el matrimoni convisqués amb fills menors no emancipats o amb la capacitat modificada judicialment que depenguin d’ells, no es podrà recórrer al divorci exprés, pel fet que en aquests casos hauria d’intervenir el Ministeri Fiscal per a garantir els drets i interessos del menor o incapaç, tramitant-se així el divorci en seu judicial.

– Portar, almenys, tres mesos casats i residir a Espanya: Per accedir al divorci exprés almenys un dels cònjuges ha de residir a Espanya i, a més, que portin mínim tres mesos casats.

Aprovació del divorci exprés

Per aprovar el divorci exprés, el notari es limitarà a comprovar que concorren els requisits exigits i que els cònjuges coneixen la transcendència de la seva decisió.

No obstant això, si detecta que es vulneren els drets d’un dels cònjuges o d’algun fill major d’edat o emancipat, podrà denegar l’aprovació del conveni regulador, quedant tancada la via del divorci exprés, havent d’acudir el matrimoni a la via judicial mitjançant demanda de divorci.

En cas que existeixi acord entre els cònjuges i existeixin fills menors o incapacitats no serà possible recórrer al divorci exprés per via notarial, per la qual cosa caldrà acudir al procediment de divorci de mutu acord.

El divorci de mutu acord o consensual és la institució jurídica que permet posar fi a l’efecte d’un matrimoni vàlid, en forma no contenciosa.

Pot realitzar-se davant notari, excepte quan hi hagi fills menors o dependents dels pares, i exigeix la presentació d’un conveni regulador.

Té efectes personals, econòmics i relatius a la filiació, els quals comencen a tenir vigència a partir de la sentència judicial o acta notarial, o bé des del moment de la signatura si les parts així ho acorden en el conveni regulador.

La demanda de divorci es pot presentar davant el Jutjat de Família on els cònjuges estiguessin empadronats, o per mitjà d’escriptura pública davant notari.

Requisits per al divorci de mutu acord

Per accedir a la possibilitat d’un divorci de mutu acord han de complir-se els següents requisits:

– Haver-se casat legalment.

– Portar com a mínim tres mesos de casats.

– Estar en condicions de presentar un conveni regulador.

– L’existència de fills menors no emancipats o fills majors respecte dels quals s’hagin establert judicialment mesurades de suport.

Per a divorciar-se davant notari no ha d’haver-hi fills menors o dependents dels pares, ni tampoc embaràs al moment de sol·licitar el divorci.

Inici del procediment

Es presenta una demanda signada per advocat i procurador per a iniciar el procediment, acompanyat de la documentació corresponent, com a certificat d’inscripció del matrimoni i inscripció dels fills en el Registre Civil, així com certificat d’empadronament per a acreditar on resideix la família.

Proposta de conveni regulador

S’ha d’acompanyar la presentació amb una proposta de conveni regulador.

Ratificació de la petició

Les parts seran citades davant el lletrat de l’Administració de Justícia per a confirmar que volen que es dugui a terme els acords en el conveni regulador, i hauran de ratificar per separat la petició de divorci. La falta de ratificació d’aquesta voluntat és causa d’arxivament immediat de les actuacions, encara que els cònjuges podran iniciar novament el procediment, aquesta vegada per judici verbal.

Anàlisi del conveni i documentació

Després de la ratificació, el Jutjat analitza el contingut del conveni i la documentació aportada. En el cas que sigui necessari, s’atorga un termini de deu dies per a les modificacions o agregats que siguin necessaris.

A més, s’obre un termini de cinc dies perquè el Ministeri Fiscal revisi si els pactes per les parts és conforme a la llei quant a fills menors o majors amb discapacitat. El Ministeri Fiscal, si ho considera necessari, pot sol·licitar aclariment a les parts sobre els termes del conveni que els afectin, o escoltar als fills si tinguessin judici suficient.

Sentència

El tribunal dicta sentència concedint el divorci i es pronuncia sobre el conveni regulador. En cas que el conveni sigui aprovat en part, es compta amb un nou termini de deu dies per a efectuar les modificacions o presentar un nou conveni.

La sentència de divorci es considera una sentència ferma, per la qual cosa fa efecte a partir del moment del seu dictat. En cas d’haver-se tramitat el divorci davant una notaria, els efectes comencen a partir de l’emissió de l’acta notarial.

El divorci contenciós és la dissolució del vincle conjugal que es realitza davant un jutge, per no existir acord sobre la sol·licitud de divorci o els continguts del conveni regulador. No requereix consentiment de l’altra part ni al·legar causes.

Característiques del divorci contenciós

– S’aplica quan no existeix acord entre els cònjuges sobre la sol·licitud de divorci o els termes del conveni regulador.

– Pot ser iniciat per qualsevol dels cònjuges i no és necessari el consentiment de l’altra part.

– No pot sol·licitar-se abans dels tres mesos d’haver-se celebrat el matrimoni, excepte que existeixi risc per a la vida o la integritat física, psíquica o econòmica de la part que comença la demanda de divorci.

– Té un major cost econòmic i és més extens en el temps que el divorci de mutu acord.

– Es poden sol·licitar mesures provisionals destinades a regular en forma transitòria les qüestions relacionades amb els fills, habitatge, aliments, règim de visites, càrregues del matrimoni, etc.

– Finalitza amb una sentència de divorci, en la qual el jutge estableix les condicions, que poden o no satisfer les pretensions de les parts.

Mediació familiar en el divorci contenciós

El divorci contenciós és el procediment menys utilitzat. Per aquest motiu, abans d’iniciar el procediment contenciós es recomana recórrer a la mediació familiar. Aquest és un mecanisme que té per objectiu aconseguir acords i evitar el judici de divorci.

Si la mediació té èxit, la separació es converteix en un divorci per mutu acord, ja que el document amb els acords assolits s’adjunta a la demanda de divorci i el jutge el considera i si escau l’aprova, en el moment de dictar la sentència de divorci.

Procediment del divorci contenciós

I. La demanda es presenta en el Jutjat de Primera Instància del domicili conjugal, últim domicili del matrimoni o domicili de la part demandada. Ha de contenir les pretensions del demandant, relacionades amb la distribució dels béns, custòdia dels fills, pensió d’aliments, pensió compensatòria, entre altres qüestions.

II. El divorci contenciós és un procediment oral.

III. Les parts han d’estar representades per diferents advocats de família i procuradors. Si la part demandada no pot afrontar la despesa d’aquests professionals, podrà sol·licitar un advocat d’ofici.

IV. El demandant ha de presentar documentació que doni suport a la demanda.

V. Si hi ha fills menors, també és notificat de la demanda el Ministeri Fiscal. Quan hi ha fills majors de dotze anys o amb suficient judici, aquests han de ser escoltats respecte de les qüestions relacionades amb el seu guarda i custòdia.

VI. La part demandada pot contestar o no la demanda. En el primer cas pot exposar les seves pròpies pretensions, o simplement concórrer per a informar-se de la resolució del jutge. El termini per a la contestació de la demanda és de vint dies a partir de la notificació. Juntament amb la contestació de la demanda es pot proposar reconvenció.

VII. El procés contempla una vista, que és una audiència pública en la qual es reuneixen les parts per a ratificar o rectificar les seves pretensions i es presenten proves.

VIII. Una vegada realitzats tots els passos necessaris, el jutge dicta sentència decretant el divorci i establint les condicions que es regiran d’ara endavant.

Reconvenció

Com s’ha assenyalat, la part demandada pot interposar reconvenció.

La reconvenció és la interposició d’una demanda contra la part que va iniciar el judici de divorci i dona lloc al fet que totes dues demandes es resolguin en una mateixa sentència.

En els procediments de família la reconvenció no sempre és possible. Solament podria realitzar-se quan:

I. El cònjuge demandat de separació pretén el divorci.

II. S’efectua la sol·licitud d’indemnització per algun dels cònjuges o l’establiment d’una pensió compensatòria, o qualsevol mesura no sol·licitada en la demanda i que no hagi de ser acordada d’ofici pel Jutjat.

Desistiment del divorci contenciós

En qualsevol moment del procés contenciós les parts poden sol·licitar que aquest s’interrompi per a continuar com un divorci de mutu acord. No obstant això, s’aconsella fer aquest canvi dins dels vint dies del termini de contestació de la demanda.

A tal fi, les parts han de presentar una proposta de conveni regulador. El jutge els citarà perquè ratifiquin la seva sol·licitud i amb això el jutjat fa el canvi de tramitació.

Un altre cas de desistiment pot ser la reconciliació. Si succeeix després de la sentència de divorci, no té cap efecte. En canvi, si els cònjuges es reconcilien durant el judici, l’acció de divorci s’extingeix.